“¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención)”, por Luis RODRÍGUEZ RAMOS.

Publicado en: Diario La Ley, Nº 7561, Sección Doctrina, 3 Feb. 2011.

Este artículo realiza un breve resumen sistematizado y crítico de las principales previsiones legales relativas a los entes colectivos, sean o no personas jurídicas aun cuando se hace especial hincapié en estas últimas, como posibles sujetos activos de algunos delitos, relativizando tanto la novedad de la reforma cuanto sus riesgos reales para las empresas que no sean delincuentes habituales, asociaciones ilícitas u organizaciones criminales, marcando a tales efectos pautas interpretativas.

I. RESUMEN DE LA REFORMA

1. Su relativa novedad

La LO 5/2010 ha reconocido de modo formal, expreso y sincero que las personas jurídicas pueden ser responsables penales en determinados supuestos (art. 31 bis 1). Esta novedad no lo es tanto si se considera que ya eran penalmente responsables de modo material, tácito y encubierto en los determinados casos previstos en la parte especial -Libro II- del CP, por imperativo de lo dispuesto en sus arts. 129 y, desde la reforma de la LO 15/2003, en el 31.2 ahora derogado.

El art. 129 recientemente reformado preveía para «empresas» -se entiende de hecho o de derecho-, «sociedades», «fundaciones» y «asociaciones» -personas jurídicas- la aplicación de las eufemísticamente llamadas «consecuencias accesorias», y se califica de «eufemística» esta denominación porque eran y siguen siendo auténticas penas, ahora previstas formalmente como tales en el nuevo ap. 7 del art. 33 si bien solo aplicables con tal denominación a las personas jurídicas. La disolución figuraba también en el antiguo y mencionado art. 129, y la pena de multa ya existía como indirectamente aplicable a la persona jurídica en el ap. 2 del art. 31 desde la citada reforma de la LO 15/2003, apartado ahora derogado tras la configuración de esta pena como directamente imponible a la persona jurídica en la letra a) del nuevo ap. 7 del art. 33.

El vigente art. 129 reformado mantiene todas las antiguas consecuencias accesorias y actuales penas aplicables a las personas jurídicas, salvo las de multa y disolución, en los supuestos previstos en el Libro II del CP como delitos imputables a las personas jurídicas (y otros pocos delitos residuales que mantienen la referencia directa al propio art. 129 y no al nuevo 31 bis, posiblemente por despiste del legislador, derivado de las prisas), para «empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidos en el art. 31 bis de este Código».

2. Responsabilidades penales de personas físicas y entes colectivos: opciones típicas

En el vigente CP las responsabilidades penales de las personas físicas y de los entes colectivos -personas jurídicas y no jurídicas- confluyen en diversos supuestos típicos, que en definitiva responden a una política criminal de castigar con penas afectaciones hipotéticas o reales -delitos de peligro o de lesión- de ciertos bienes jurídicos, en los que las personas jurídicas u otros entes colectivos sean instrumentos de ejecución o de encubrimiento y/o beneficiarios (no se incluyen los supuestos en los que puedan ser perjudicados, como en el caso de los delitos societarios arts. 290 y ss.) de ciertos atentados contra intereses penalmente protegidos. Estas implicaciones de personas físicas en tipos penales, relativos a organizaciones con personalidad jurídica o sin ella, pueden resumirse en el siguiente cuadro:

1. Responsabilidad de las personas físicas vinculadas a entes colectivos:

A. Por delitos cometidos en nombre de otro (persona jurídica o ente colectivo, al margen de que pueda delinquir también en nombre de otra persona física), art. 31 CP.

B. Por constituir o pertenecer a determinadas organizaciones real o potencialmente implicadas en actos delictivos:

a) Asociaciones ilícitas de los arts. 515 a 521

b) Organizaciones y grupos criminales de los arts. 570 bis a 570 quater, nuevo delito segregado de las antiguas asociaciones ilícitas que siguen coincidiendo en su definición típica con la modalidad de éstas, prevista en el supuesto 1.º del art. 515, con la única diferencia de que aquéllas requieren haberse constituido con «carácter estable o por tiempo indefinido».

c) Organizaciones terroristas del art. 571, a su vez modalidad agravada de las organizaciones o grupos criminales que, además de cumplir la previsiones de los arts. 570 bis 1 y 570 ter 1, «tengan por finalidad o por objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública mediante la perpetración de cualquiera de los delitos previstos en la sección siguiente» dedicada a «los delitos de terrorismo».

2. Responsabilidad de los entes colectivos:

A. De las personas jurídicas, art. 31 bis[1] y los correspondientes del Libro II del CP (2) [2], previendo los delitos imputables a las personas jurídicas en régimen de numerus clausus, habiendo el legislador olvidado o conscientemente eludido de un modo reprochable algunos delitos que, por razones de política criminal orientada a la prevención general, deberían haberse incluido en dicho catálogo[3] . De lege ferenda hay que abogar por un cambio de régimen, optando por el de numerus apertus, pues todos los delitos, incluidos el asesinato o los contrarios a la libertad sexual, pueden cometerse por cuenta y en provecho de las personas jurídicas (pagando a un sicario para eliminar a un valioso directivo de la competencia, por ejemplo), bastando para ello hacer una tabla de equivalencia de las penas previstas para unas y otras «personas», con una proporcionalidad dimanante de la peculiar naturaleza de la responsabilidad penal de la persona jurídica, que siempre será un modo de participación imprudente por omisión en delitos cometidos por alguna persona física, como luego se argumenta.B. De las entidades colectivas que no sean personas jurídicas (art. 129) siempre que:a) Se trate de delitos imputables a las personas jurídicas,b) o de modo expreso, así lo siga previendo la parte especial por remisión al art. 129 [4] o directa previsión en ciertos preceptos del Libro II[5] que dispongan la facultad de imponer alguna de dichas penas/consecuencias accesorias. ¿Cómo afectarán a las personas jurídicas estas previsiones relativas a las no jurídicas, cuando aquéllas estén expresa o tácitamente mencionadas -262.2, 294 y 386- o no lo estén -arts. 194, 221.3, 298.2, 299.2, 366, 371.2 y 520-? Dejando al margen la improvisación del legislador, al no haber resuelto estas incongruencias sistemáticas, el problema que se plantea con esta duplicidad de posibles imputaciones a las personas jurídicas (la expresa remisión en la parte especial al art. 31 bis y las remisiones genéricas o específicas a todas o a alguna medida del art. 119), debe resolverse negativamente pues la taxatividad derivada del principio de legalidad parece impedir que las personas jurídicas puedan sufrir penas en supuestos distintos de los expresamente previstos en los tipos de la parte especial del CP, en los que se tipifique la concreción al delito correspondiente de las penas descritas en el art. 33.7.  

3. Las circunstancias atenuantes

El ap. 4 del art. 31 bis considera que: «solo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas» determinadas actuaciones post delictum protagonizadas por sus representantes legales. Sin embargo, como puso de relieve ZUGALDÍA in voce en una reciente conferencia, no puede considerarse el adverbio «solo» como exclusivo de otras circunstancias atenuantes tales como la nueva de «dilación extraordinaria e indebida» (art. 21.6.ª), las dimanantes de tipos privilegiados o la analógica (art. 21.7.ª). Las específicas circunstancias atenuantes posdelictuales previstas respectivamente como letras, a, b, c y d en el citado art. 31 bis 4, son: a) la autodenuncia antes de iniciarse el procedimiento contra la persona jurídica, b) la aportación de pruebas «nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales resultantes de los hechos», c) «haber procedido en cualquier momento con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito» y d) el establecimiento de «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica» antes del juicio oral.

Las atenuantes a) y b) serán de ordinario claramente contrarias a los intereses de las personas físicas implicadas en los delitos, generando un conflicto de intereses entre los respectivos defensores que obligarán a la abstención o renuncia de los abogados, generalmente de empresa, a la hora de asumir posibles defensas[6].

4. Circunstancias agravantes

La reforma no se refiere a las circunstancias agravantes, afectantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de un modo análogo a como lo hace con las atenuantes ya examinadas. De modo expreso no excluye la aplicación de las agravantes genéricas previstas en el art. 22 del CP, pero de modo tácito el art. 66 bis, regulador de las reglas de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas como complemento de las generales contenidas en el art. 66, admite que tales circunstancias puedan concurrir, sin embargo, algunas como la alevosía, el ensañamiento o el prevalimiento del carácter público del culpable no parecen fácilmente compatibles y, por otra parte, el carácter imprudente de la modalidad delictiva imputable a las personas jurídicas, luego comentada, no es compatible con la imputación subjetiva de tales circunstancias. La reincidencia (art. 22-8.ª) y la multirreincidencia (art. 66-5.ª), en cambio, resultan rechazadas en el mismo art. 66 bis, excluye la 5.ª (multirreincidencia) y a su vez, en su específica regla 2.ª primer párrafo letra a), se cita la reincidencia como específica agravante a los efectos de imponer las penas contenidas en las letras c) a g) del art. 33.7 por un plazo superior a dos años, y en el segundo párrafo se hace referencia a la multirreincidencia como circunstancia agravante que permite imponer con carácter permanente las penas previstas en las letras b) y e), por tiempo superior a cinco años las previstas en las letras e) y f).

Finalmente el mismo art. 66 bis incluye también como circunstancia agravante específica, a los efectos de las cualificaciones previstas en su primer y segundo párrafo, y además por duplicado, que «la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales», realidad que se considerará presente «siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal».

5. Las reglas de determinación de la pena

Como se ha expuesto en el anterior epígrafe, el art. 66 bis ofrece unas reglas complementarias o alternativas a las del art. 66, para determinar las penas imponibles a las personas jurídicas. Además de la regla 2.ª ya aludida en sus dos modalidades al tratar las circunstancias agravantes, la regla 1.ª dispone que «para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas en las letras b) a g) del ap. 7 del art. 33 habrá de tenerse en cuenta: a) su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o sus efectos, b) sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores y c) el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control».

6. Las peculiaridades de las penas de multa imponibles a la persona jurídica

La pena de multa «por cuotas» prevista en el art. 33.7 a)[7] (la «proporcional» al beneficio obtenido o perjuicio causado tendrá obviamente este referente para su cuantificación, con las precisiones que luego se indican), además de someterse a la determinación resultante de la aplicación de las reglas del art. 66.1 1.ª a 4.ª y 6.ª a 8.ª (art. 66 bis párrafo inicial) a los efectos de su «duración» (art. 50.5 inciso inicial), no estará afectada por las específicas reglas del art. 66 bis al no haber sido incluida en sus previsiones. Su extensión máxima será de «cinco años» (art. 50.2 segundo inciso) y la «cuota diaria» oscilará entre «un mínimo de 30 euros y un máximo de 5.000 euros» (art. 50.4), si bien el inciso final del art. 31 bis 2 prevé que cuando se imponga la pena de multa, tanto a la persona física como a la jurídica, «como consecuencia de los mismos hechos» «los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquellos».

Dispone el art. 52.4 que «cuando la pena sea proporcional "al beneficio obtenido o facilitado, al perjuicio causado, al valor del objeto, o a la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, de no ser posible el cálculo en base a tales conceptos, el Juez o Tribunal motivará la posibilidad de proceder a tal cálculo y las multas previstas se sustituirán por las siguientes:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años (...)" si la pena es superior a dos e inferior a cinco años.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos».

Para el pago de la multa se permite el fraccionamiento «hasta cinco años» cuando el mismo «ponga probadamente en peligro la supervivencia» de la persona jurídica, «el mantenimiento de los puestos de trabajo (...) o cuando así lo aconseje el interés general», y si no se satisficiere la multa «voluntariamente o por vía de apremio», la llamada «responsabilidad personal subsidiaria» prevista para la persona física (art. 53.1 a 4) se sustituirá por la «intervención hasta el pago total de la misma» (art. 53.5).

7. Problemas pendientes y balance de la novedad

No es cometido de estas páginas hacer una crítica exhaustiva de la relativamente nueva regulación de las personas jurídicas, pues tienen la finalidad anunciada inicialmente de fijar su naturaleza y edificar sobre ella la prevención. Baste con decir que el legislador ha vuelto a quedarse corto y a mantener parte de la incongruencia que arrastraba en mayor medida desde la promulgación del CP de 1995. Se queda corto primero por las omisiones más escandalosas denunciadas previamente en el ap. 2.2.A. y nota a pie de página 3 y, en segundo término, porque como también se dice en el mismo apartado, de lege ferenda debería abrirse la posibilidad de participación de las personas jurídicas -y de los entes colectivos sin tal personalidad- a todos los delitos. Y mantiene en parte la incongruencia tradicional al reconocer en el art. 129 la imposición de auténticas penas (ahora incluso reconocidas como tales en el art. 33.7) a entidades colectivas sin personalidad jurídica, conservando la denominación de «consecuencias accesorias», encubridora de su verdadera naturaleza, sin el previo reconocimiento jurídico formal de su, de momento, capacidad fáctica material de ser sujetos pacientes de responsabilidad penal, es decir, de ser sujetos activos de delitos.

II. LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN COMO ÚNICA MODALIDAD VIABLE PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS

1. La conducta de los entes colectivos

Los entes colectivos, es decir, el conjunto estable de dos o más personas, con uno o varios objetos «sociales» y un cierto patrimonio separado del de sus miembros (en el sentido de ser algo en parte distinto de sus componentes personas físicas), cuando resulten imputados de comisión de conductas típicamente antijurídicas, lo primero que habrá que definir es en qué ha consistido tal conducta y cómo se le puede imputar objetivamente a dicha entidad, al tiempo o ¿al margen? de la imputación que pueda merecer una persona física por el mismo comportamiento.

Estos entes colectivos, especialmente los dotados de personalidad jurídica, es evidente que carecen de inteligencia, de voluntad y de existencia propias en el mundo real captable por los sentidos, aun cuando sí posean, en mayor o menor medida, una serie de características reales que les confieren cierta entidad en el ámbito socioeconómico: tienen un patrimonio separado, una filosofía o forma de comportarse, unas normas internas de funcionamiento, una capacidad de «deliberación» y «decisión» directora de su actividad resultante de los pensamientos y decisiones de la persona o conjunto de personas que la gobiernen (administrador o administradores de hecho o de derecho, representantes legales, consejo de administración, junta de accionistas, dependientes con mayor o menor autonomía), una actividad en el ámbito interno y externo (brazos y piernas que fabrican productos o prestan servicios). En definitiva, «son» algo distinto de cada una de las personas físicas que forman parte de la misma, total o parcialmente, en función de la dimensión de la empresa colectiva. Se puede decir en términos aristotélicos que tienen la naturaleza de un ens rationis cum fundamento in re, es decir, un ser que solo existe en la razón del que lo considera y lo piensa pero que no es un mero fruto de la imaginación, sino que tiene en la realidad puntos de apoyo para estimar su existencia, una fictio iuris vel facti, una persona fictia fundada en datos reales.

Se siga la teoría que se siga[8], la persona jurídica (se obvia en lo sucesivo la referencia a los entes colectivos que no lo sean) siempre se considera desde una perspectiva antropomórfica, es decir, como una entidad que, como el ser humano mutatis mutandi tiene, una capacidad de deliberación, de decisión y de acción u omisión. Desde esta perspectiva ¿qué modalidad de conducta puede imputársele en el ámbito del tipo genérico previsto al efecto en el art. 31 bis y concordantes?

En el segundo párrafo del art. 31 bis 1 es patente que se trata de un delito de comisión por omisión, pues se imputa a la persona jurídica por hechos que las personas físicas «han podido realizar (...) por no haberse ejercido sobre ellos el debido control (...)», es decir, que de haberse controlado los hechos por los responsables de la organización de la persona jurídica, estos no hubieran acaecido; es pues la no evitación del resultado por parte de esta entidad en posición de garante, lo que fundamenta la imputación objetiva de esta conducta de comisión por omisión (art. 11).

En el primer párrafo del mismo artículo y apartado no se hace mención expresa, como fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica, de la ausencia de control por parte de nadie ni de un defecto de organización estructural o funcional que hayan permitido al representante o al administrador de la persona jurídica ejecutar el delito, pero la imposibilidad de derivar una responsabilidad penal de una conducta ajena, sin imputación objetiva primero y subjetiva después, como más adelante se analiza, exige encontrar ese fundamento implícito que, en cualquier caso, tendrá que consistir en un «no hacer» coetáneo o anterior al hecho delictivo protagonizado por el administrador o el representante legal, en definitiva en una comisión por omisión que permitió o no impidió que acaeciera la conducta delictiva básica.

¿Qué categorías específicas de omisión pueden plantearse como posibles, a la hora de verificar si un delito cometido por un administrador o representante legal de una persona jurídica podía haberse evitado mediante una intervención eficaz de un órgano, individual o colectivo, de la sociedad?, ¿serían extrapolables tales categorías al segundo párrafo por tener encaje en el «control» al que alude el texto legal? Un administrador o representante legal de una persona jurídica puede cometer un delito evitable por la intervención de un órgano de la sociedad, cuando actúa por cuenta y en provecho de la misma, en alguno de los siguientes supuestos:

1. Ausencia o insuficiencia en la entidad jurídica de órganos de selección, formación y seguimiento de la actividad desarrollada por los administradores y representantes legales en su nombre y provecho: defecto de organización.

2. Error vencible en la selección de las personas o en su formación posterior a la misma: mal funcionamiento de la organización en el área de recursos humanos (selección y/o formación).

3. Ausencia de vigilancia o seguimiento, por parte del órgano encargado del mismo, de las actuaciones de los administradores o representantes legales: mal funcionamiento de la organización en el área de control.

Respondiendo a la segunda pregunta, sí cabe incluir ausencia de control del segundo párrafo del art. 31 bis 1 como género de todos los apartados del precedente esquema, entendiendo el término «control» en alguna de sus diversas acepciones literales tales como «intervención, dominio, mando», en el sentido de que debe tener la organización la capacidad efectiva de dominio en cada una de las fases antes mencionadas: contar con una estructura orgánica al efecto, realizar adecuadamente la selección y formación del factor humano, y realizar después el idóneo seguimiento del mismo para evitar las conductas delictivas. Por otra parte, no es admisible como luego se verá que el primer párrafo del art. 31 bis 1 se considere anclado en una responsabilidad objetiva, al no hacer referencia a ningún requisito típico de la persona jurídica administrada o representada, pues incluso una interpretación sistemática de este precepto en relación con la circunstancia atenuante d) del ap. 4 del mismo artículo (establecimiento de «medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica») exige considerar que solo en determinados supuestos de defecto de organización o de control, sea viable tal exigencia de responsabilidad, además de las generales exigencias del CP para considerar una conducta delictiva.

2. La comisión por omisión como título de imputación objetiva

De lo dicho se desprende, por una parte, que la imputación objetiva a la persona jurídica de posibles delitos protagonizados por sus administradores, representantes legales o dependientes, deviene del incumplimiento de deberes objetivos de la empresa que nacen de la posición de garante que le imponen las leyes reguladoras de su constitución y funcionamiento como persona jurídica, por otra, de la actividad productiva o servicios que preste. Estas dos categorías conformadoras de la posición de garante de la entidad son básicas para la posterior actividad de previsión y evitación de los delitos en su seno. Por una parte están lo que cabe denominar requisitos formales de gobierno de la entidad, conforme a la legislación civil o mercantil aplicable a la constitución y funcionamiento de la asociación, fundación o sociedad, y por otra la normativa jurídica que regule la actividad de producción o de prestación de servicios de la entidad, en el concreto sector al que correspondan.

Esta comisión por omisión de la persona jurídica podría a su vez concurrir con otra protagonizada por alguna persona física concreta, en el seno de la organización, que a título personal conste que ha omitido un acto que entraba en la esfera de sus deberes como garante y cuyo cumplimiento hubiera evitado el delito, resultando esta concreta omisión del «controlador» o la inexistencia de tal agente del control, el referente para poder imputar a la persona jurídica el delito por haber fallado la organización, siempre y cuando, como en el caso de al persona física, sea viable la imputación subjetiva, aspecto que se trata en la tercera parte de este trabajo.

Para imputar pues un delito a una persona jurídica, a partir de la acción u omisión realizada por un administrador, representante legal o dependiente, tendrán que cumplirse en primer lugar todos los requisitos de la imputación objetiva en la modalidad de comisión por omisión[9] , tras verificar claro está que el hecho base ha sido realizado por cuenta y en provecho de la entidad, y que el autor material persona física ha protagonizado efectivamente una acción u omisión típicamente antijurídica, aspecto participativo en el delito de otro que se considera más adelante.

La acción en sentido propio -comisión- es impensable que la protagonice una persona jurídica, separada de la conducta de las personas físicas que la componen, porque aquélla carece realmente de capacidad de acción por sí misma, salvo en un sentido figurado o analógico. La omisión, en cambio, tiene una naturaleza ideal, hipotética, pues consiste en un «no hacer», en «la nada», en algo inexistente solo presente en la mente de quien la piense, y la comisión por omisión es además una inacción que, hipotéticamente conectada con un hecho pasado acaecido, se considera que hubiera abortado dicho evento de haber actuado el omisor cumpliendo un deber jurídico derivado de su posición de garante (art. 11 CP). A un «ente de razón», cual es la comisión por omisión, nada le impide ser atribuido objetivamente a una persona jurídica, a la hora de considerar si una acción u omisión de una persona física a ella vinculada hubiera o no sido posible, de haber existido una estructura organizativa distinta o funcionado la misma adecuadamente.

En el fondo o transfondo de la omisión de la persona jurídica hay siempre una omisión de una o varias personas físicas que no previeron, se equivocaron o no supieron diseñar la organización, elegir las personas responsables o vigilar su funcionamiento, lo que viene a ser una manifestación más del antropomorfismo con el que se ha construido la persona jurídica y más particularmente su posible responsabilidad penal. Y la posibilidad de que tras o en la omisión de la persona jurídica emerja la de otra física, de que incluso aparezca como segunda persona física responsable de los hechos en este ámbito objetivo, sería a su vez consecuencia más del también inevitable antropocentrismo.

III. LA IMPRUDENCIA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA

1. Interdicción de la responsabilidad objetiva

No basta con que se imputen objetivamente unos hechos a una persona jurídica, para legitimar la imposición de una pena, pues la presencia de elementos subjetivos en el tipo y el principio de culpabilidad enraizado en la Constitución[10] exigen además una imputación subjetiva a través del dolo o de la imprudencia (arts. 5 y 10 CP), cada vez más configurados en la doctrina como formas del delito, que no solo de la culpabilidad. Esta necesaria vinculación subjetiva del hecho delictivo, superadora de la responsabilidad objetiva, exige que la participación de la persona jurídica en el hecho -acción u omisión- típicamente antijurídico protagonizado por un administrador, representante legal o dependiente de la entidad, individualizados o no individualizados, encuentre una conexión subjetiva con la persona jurídica que incluya la exigibilidad a la misma de una conducta distinta a la de permitir que se cometiera el delito y el consiguiente reproche por la no evitación de ese resultado delictivo.

2. Dolo, imprudencia y principio de culpabilidad

Todo delito tiene que ser una acción u omisión, típicamente antijurídica y culpable, conformada dolosa o culposamente, bien a título de autor material, bien de participe (inducción, autoría mediata, cooperador necesario o cómplice). Ya se ha tratado ut supra su naturaleza de delito de comisión por omisión, ut infra se tratará su naturaleza de participación en el delito de otro, correspondiendo ahora analizar su posible naturaleza dolosa o culposa, imprudente.

Por mucho que se fuerce el molde antropomórfico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no es posible concebir su comportamiento omisivo doloso, es decir, con conocimiento previo o coetáneo de los hechos y con voluntad o aceptación de que se realicen, abstracción hecha del conocimiento y voluntad atribuible a la persona física autora material de los hechos[11]. Un mínimo rigor intelectual impide considerar que un ente de razón, sin existencia real, omita un comportamiento de modo consciente y voluntario, en cambio, la imprudencia puede ser inconsciente, es más, en determinados supuestos lo que se reprocha al sujeto activo de un delito imprudente es precisamente no haber previsto, no haberse representado el posible resultado peligroso o lesivo para un bien jurídico. Se trataría pues de una culpa sin representación, que es la causa de la no actuación de la persona jurídica, de la organización, en la evitación de delitos cometidos en su nombre y en su provecho. A su vez, esa no representación derivará de no haberse autoorganizado adecuadamente, de haber elegido sin el debido cuidado a sus miembros o de no haberles formado adecuadamente, o, en fin, de no haber controlado la actuación de los administradores, representantes legales o dependientes.

Estas omisiones inconscientes, cuya existencia no es real sino hipotética basada en la experiencia, sí pueden atribuirse a la persona jurídica que es en definitiva un patrimonio separado, compuestos por diversas personas físicas en una estructura organizada, con una filosofía -cultura- propia y que trasciende la existencia de cada una de esas personas físicas que son su cabeza, su voluntad y sus brazos, es decir, que tienen una vida propia.

El principio de culpabilidad, exigible en todo el ámbito del derecho sancionador, significa que los hechos típicamente antijurídicos, conformados dolosa, o en estos casos culposamente, tienen que tener, con el sujeto al que se le atribuyen o reprochan, una conexión subjetiva más allá de la mera vinculación causal o imputación objetiva. Sin descender ahora a las diversas concepciones dogmáticas de la culpabilidad, baste con decir que la exigibilidad de una conducta contraria, distinta de la protagonizada por el autor de o el participe en los hechos típicamente antijurídicos, teniendo en cuenta las «circunstancias concretas del caso», es el fundamento del reproche y de la consiguiente pena impuesta. El error invencible de prohibición o sobre el tipo, la incapacidad de entender o de querer -inimputabilidad-, el estado de necesidad entre bienes iguales «exculparán» al autor o partícipe de su omisión. Esta necesidad supone en los delitos imprudentes de comisión por omisión que se le pueda exigir al imputado, en atención a sus circunstancias personales, haber actuado cuando no actuó evitando que la persona física -administrador, representante o dependiente- cometiera el delito que cometió en provecho de la persona jurídica, y todo ello situándose el juzgador ex ante, es decir, no contemplando los hechos retrospectivamente, sino considerándolos en el momento anterior a su comisión.

Finalmente, ¿sería admisible el dolo eventual, en los supuestos de escandalosa probabilidad de que se acentuara el riesgo de delito, en atención a los graves defectos constitutivos del ente jurídico, de elección y no formación de las personas o de ausencia de control? En tales casos extremos parece más adecuado plantearse la concurrencia de otras acciones u omisiones dolosas de personas físicas administradoras o controladoras en el ámbito societario, o incluso supuestos de asociación ilícita o de organización criminal antes mencionados, antes que intentar construir un dolo eventual protagonizable por la persona jurídica, máxime cuando resulta imposible un auténtico conocimiento del riesgo por su parte, dada su incapacidad para conseguir un auténtico conocimiento de la realidad.

3. Culpa in constituiendo, in eligendo, in instruiendo vel in vigilando

Etiquetando con nomenclatura tradicional la culpa o imprudencia de las personas jurídicas, se llegará a la conclusión de que se trata en definitiva bien de culpa en la «constitución» de la sociedad o grupo de sociedades (por carencias o imperfecciones en su estructura orgánica que ha permitido «lagunas» en el «dominio o gobierno efectivo del funcionamiento social»), bien de culpa en la «elección» de las personas al haber seleccionado alguna inidónea para el cumplimiento de las normas de actuación en el seno de la sociedad (incluyendo en esta modalidad de culpa la que cabría denominar in instruiendo, consistente en capacitar a los seleccionados), o en fin culpa en el «control» o la «vigilancia» del funcionamiento de las personas físicas que la administran, representan o desarrollan su objeto social.

¿También la culpa leve debe se punible para las personas jurídicas?, dada la excepcionalidad de la responsabilidad culposa no parece razonable castigar la imprudencia que no sea grave, al ser siempre un requisito de los supuestos de tal modalidad en el Libro II del CP. Y manteniendo la atención en esta «excepcionalidad» de la responsabilidad imprudente que prevé el art. 12 CP, ¿hasta qué punto puede adoptarse tal modalidad como regla general para la persona jurídica?, a esta pregunta solo cabe responder que por «estado de necesidad interpretativo», es decir, porque el antropocentrismo del CP solo otorga a la persona jurídica en él implantada este régimen de responsabilidad penal y, por lo tanto, su consagración como posible sujeto activo exige tácitamente que se admita esta modalidad, precisamente para asegurar la evitación del mal mayor que sería la implantación de una responsabilidad objetiva más o menos disimulada[12] .

4. Antropomorfismo y antropocentrismo: participación en el delito cometido por una persona física.

La irrupción de la persona jurídica en particular y de los entes colectivos en general en la órbita de la responsabilidad penal, que al menos en los dos últimos siglos ha estado centrada en la persona física en aplicación del principio societas delinquere non potest[13], no ha sido sorpresiva ni repentina, sino anunciada y paulatina, tal y como se demuestra en el ap. 1.1 de este trabajo; cosa distinta es que haya sido más o menos meditada, debatida y adecuada. Pero lo que ahora se quiere destacar es que la reciente reforma ha supuesto una «incrustación» formal de la responsabilidad de las personas jurídicas en el sistema legislativo del CP de 1995 (reformado veinticuatro veces), que es y sigue siendo antropocéntrico en el sentido de tener a la persona física como referente del sujeto activo de los delitos. Si en el futuro se generaliza a todos los delitos su posible comisión por los entes colectivos (aun cuando sea él en régimen de participación imprudente en comisión por omisión), se podrá superar este antropocentrismo generalizando a todos los ámbitos de la parte general la consagración plena de los nuevos sujetos activos.

A su vez las personas jurídicas, sin perder lo que de fictio iuris tienen y que supuso su original naturaleza jurídica confirmada por SAVIGNY, sobrepasaron tal configuración para que se les reconociera que «no eran una pura creación del legislador, sino una serie de organismos y entidades que realmente tienen una innegable presencia social, una vida propia e independiente de los seres humanos que los conforman. Por tanto, el Derecho no lleva a cabo una verdadera creación de tales entes, sino que se limita al reconocimiento de su existencia y a establecer el régimen jurídico que debe resultar aplicable (...)», recibiendo precisamente esta teoría vinculada a GIERKE el nomen de «orgánica o antropomórfica»[14], por equiparación a casi todos los efectos de esta persona jurídica a la física, sobre la base de no ser una mera persona ficta.

Cuando se produce el «implante» de esta entidad antropomórfica pero no humana en el CP, expresando las especialidades de su responsabilidad penal antes reseñadas respecto a la genérica destinada a la persona física, no cabe duda de que a dicha responsabilidad penal le tienen que ser aplicables todos los preceptos constitucionales sustantivos y procesales (arts. 24 y 25 CE y concordantes), concretamente los de la parte general del CP que no estén expresa o tácitamente excluidos y de modo particular los del título preliminar (arts. 1 a 9), pero también los restantes configuradores de la responsabilidad penal de las personas físicas, al seguir siendo, como se ha dicho, antropocéntrica a la actual configuración legal de dicha responsabilidad.

La persona jurídica, como se ha visto, encuentra acomodo para asentar su responsabilidad penal en este sistema legal antropocéntrico, a través de los delitos imprudentes en régimen de comisión por omisión, sin embargo al llegar a los artículos inmediatamente precedentes al art. 31 bis (el 30 resultará inaplicable, al margen de no haberse previsto, injustificadamente, la implicación de las personas jurídicas titulares de medios de comunicación en los delitos de calumnia e injuria, arts. 205 a 216, porque la responsabilidad no es subsidiaria, sino accesoria) que exigen acomodar al responsable penal en alguna de las modalidades de autoría y participación que configuran, lo primero que se descarta es la posibilidad de reconocer a la persona jurídica autora material del delito (art. 28 primer párrafo, primer inciso), papel que el art. 31 bis 1 encomienda a sus administradores, representantes legales o dependientes, en principio, personas físicas. Del mismo modo tampoco se la podrá considerar autora mediata al carecer en sí misma de capacidad de ideación y resolución para delinquir (art. 28 primer párrafo, segundo inciso). A estas reflexiones se suman otros datos legales, particularmente los contenidos en el art. 66 bis, concretamente el párrafo primero de la regla 2.ª, que como expresión de la accesoriedad de la pena a imponer al partícipe, establece que la duración de las penas temporales impuestas a la persona jurídica «no podrá exceder de la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuera cometido por persona física», que de ordinario será el correspondiente administrador, representante legal o dependiente individualizado o no.

¿Puede ser la persona jurídica inductora, cooperadora necesaria o cómplice? La «inducción directa», cual exige la Ley (art. 28 a.) parece igualmente inviable, por lo que como derivada habría que descartar también la posibilidad de su participación en conspiraciones, proposiciones y provocaciones para delinquir (arts. 17 y 18), máxime considerando su configuración como partícipe en un delito imprudente. La cooperación necesaria y la complicidad, en régimen de comisión por omisión imprudentes, sí son en cambio viables al tratarse como se ha visto de una categoría de existencia hipotética forjada por la mente del juzgador con fundamento en la realidad, en la experiencia, pero así como la cooperación necesaria parece incuestionable, la mera complicidad no es tan claro que sea viable, si se considera que en los delitos imprudentes tal modalidad significaría que la culpa era leve, y ya se ha cuestionado y vetado anteriormente tal posibilidad.

Sobre estas bases puede decirse que, aun cuando la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea una «autorresponsabilidad» basada en una comisión por omisión imprudente, no deja de ser al mismo tiempo una «heterorresponsabilidad» como consecuencia de su naturaleza de participación en un hecho ajeno (de su administrador, representante legal o dependiente)[15].

En los supuestos en los que una sociedad participada por otra, sea administradora, representante legal o tenga contratadas o subcontratadas actividades propias de la sociedad, ¿cómo operaría el art. 31 bis 1 y la problemática de la participación?, ¿puede una persona física representante, administradora o dependiente en la prestación de servicios o manipulación de mercancías, implicar en su actuar delictivo a las personas jurídicas vinculadas para las que actúa de modo más o menos mediato? La literalidad del citado artículo plantea el problema de configurar como «personas físicas» a los administradores de hecho o de derecho y a los representantes legales, al remitirse a ellas en el párrafo segundo como «mencionadas en el párrafo anterior», y parece que quienes cometan delitos «en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las» personas jurídicas también deben gozar de tal condición de persona física. Por otra parte, el ap. 2 alude al supuesto en el que «la concreta persona física responsable no haya sido individualizada». Sin embargo, si entre la persona física y la persona jurídica, en nombre y en provecho de quien se actúa, hay otra persona jurídica, en principio no parece vetado que esa persona física sirva de base para la responsabilidad penal de la persona jurídica final, siendo incluso posible que la intermedia o instrumental pudiera también resultar imputada si se cumplen esos requisitos de aprovechamiento y actuación en su nombre. Se trataría en estos casos de una pluriparticipación en el delito cometido por una persona física, si a su vez se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos antes determinados.

IV. EXTENSIÓN DE LOS REQUISITOS TÍPICOS A LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 129

Como se ha visto, el art. 129 sigue previendo «consecuencias accesorias a la pena» aplicables a entidades colectivas sin personalidad jurídica, que ya nadie puede discutir que sean auténticas penas cuando se describen como tales en el art. 33.7. Esta consagración formal de esas consecuencias de la responsabilidad penal como penas, parece que exige el cumplimiento de todos los presupuestos para su imposición previstos en el CP, es decir, la teoría jurídica del delito descrita en los artículos de los títulos preliminar, primero y segundo del Libro I, así como las especialidades de los títulos tres y cuatro relativas a las penas imponibles a las personas jurídicas.

Este requerimiento de aplicar las penas/consecuencias del art. 119 por los mismos cauces de las previstas en el art. 33.7, se refuerza si se tiene en cuenta que en ocasiones pueden constituir unidades de acción, diversas sociedades o existir grupos de empresas sin personalidad jurídica conjunta, lo que podría generar la imposibilidad de aplicar el art. 31 bis teniendo que acudir a 119.

V. CRITERIOS BÁSICOS PARA UN PLAN PREVENTIVO

1. Parámetros de la prevención

¿Cómo pueden prevenir y evitar las personas jurídicas su responsabilidad penal, en los supuestos típicos en los que le sería exigible? Esta actividad preventiva e inmunizadora de las personas jurídicas, frente a posibles responsabilidades penales, ha de partir de la naturaleza y extensión de sus riesgos dentro de los parámetros establecidos al respecto ut supra, que son:

1. Relativos al sujeto activo del delito persona física, como presupuesto necesario:

1. Solo si existe un delito cometido por una o varias personas físicas vinculadas a la persona jurídica, podrá existir responsabilidad penal para ella. No existirá delito si no le es imputable objetivamente a la persona física o su actuación está amparada por una causa de justificación. Sí existirá delito, aunque no se le pueda imputar efectiva o subjetivamente al autor por ausencia de individualización, de culpabilidad o de condena por fallecimiento o sustracción a la acción de la Justicia (art. 31 bis 3).
2. El sujeto activo principal, autor material del delito, tendrá que ser administrador, representante legal o dependiente de la entidad.
3. Además, actuar en provecho y en nombre o por cuenta de la misma.

2. Referentes a la participación de la persona jurídica en el hecho ajeno:

1. La persona jurídica, además de tener alguno de los vínculos típicos con el autor material del delito, para que se le impute objetivamente, ha de tener una implicación en dicho delito en régimen de comisión por omisión, lo que supone:

• a) Que el resultado acaecido pudiera haber sido evitado por la entidad de haber intervenido interrumpiendo el curso causal, abortándolo en cualquiera de sus fases de ideación, resolución o ejecución.
• b) Que dadas las circunstancias concretas del caso, el desconocimiento o la no evitación del delito pueda vincularse a una carencia o defecto en la organización o el funcionamiento de la misma, bien en su fase constitutiva, bien en el momento de elegir o de capacitar para su actuación a los factores humanos, bien al controlar, supervisar, inspeccionar, vigilar las diversas áreas de la empresa (administración, dirección, producción, comercialización, financiación), es decir, que cuente con compliance programs y con una función empresarial más para actualizarlos y hacerlos efectivos -compliance officer-.
• c) Que respecto al hecho delictivo exista por parte de la empresa un deber jurídico de actuación que haya sido incumplido, derivado de la Ley, el contrato, normas autoimpuestas (compliance programs) o la previa intervención empresarial generando el riesgo. Es decir, que habrá que tener en cuenta:

• 1. La normativa heterónoma: leyes, reglamentos y normas éticas de buen gobierno externas aplicables a la persona jurídica:

- Relativas a su forma jurídica (normas reguladoras de la vida societaria).

- Referentes a la actividad económica de la empresa en el sector primario, secundario o terciario.

• 2. Y la autónoma: la dictada por la propia entidad para el buen funcionamiento de su actividad.

3. Además ha de serle exigible a la persona jurídica, en atención a sus circunstancias concretas, que hubiera tenido los mecanismos en la organización o que teniéndolos hubieran funcionado adecuadamente, evitando así el delito cometido por la persona física, esto es, que exista culpa in constituiendo, in eligendo, in instruiendo vel in vigilando.

2. Ámbitos delictivos

En la nota a pie de página número 2 se enumeran los delitos imputables a la persona radica, por remisión desde el Libro II del CP. En las notas 4 y 5 figuran los delitos que prevén la aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129. Obviando los supuestos delictivos no concebibles en el seno de empresas que no son asociaciones ilícitas ni organizaciones criminales, ni siquiera en los términos que prevé el art. 66 bis en las dos letras b) de su regla 2.ª, resultan los siguientes posibles ámbitos de imputación de delitos a las personas jurídicas, todos ellos con un carácter patrimonial mediato o inmediato, y que afectan también a la libre competencia de un modo directo o indirecto:

1. Delitos específicamente patrimoniales:

1. Estafas (art. 251 bis)

2. Insolvencias punibles (art. 261 bis)

3. Daños informáticos (art. 264)

4. Delitos contra propiedades especiales, el mercado y los consumidores, y corrupción privada (288):

1. Propiedad intelectual (arts. 270 a 272)

2. Propiedad industrial (arts. 273 a 277)

3. Relativos al mercado y a los consumidores:

1. Quebrantamiento de secretos:

1. En general (art. 197.1 a 3): descubrir secretos apoderándose de información contenida en documentos, telecomunicaciones personales, archivos de todo tipo, incluidos los informáticos

2. En el ámbito de empresa (arts. 278 a 280)

2. Detracción de mercancías en perjuicio del consumidor (art. 281)

3. Información o publicidad engañosa:

1. Delito publicitario (art. 282)

2. En el mercado de valores (art. 282 bis)

4. Estafas por manipulación de instrumentos mecánicos (art. 283)

5. Distorsión directa de la libre competencia:

1. Intentando alterar los precios (art. 284-1.º y 2.º):

2. Por violencia, intimidación o engaño

3. Difundiendo información falsa

6. Utilizando información privilegiada:

1. O realizando operaciones de confusión en el mercado de valores o instrumentos financieros (art. 284-3.º)

2. Para causar beneficio o perjuicio superior a 600.000 € en «mercado organizado, oficial o reconocido» (art. 285)

3. Tráfico clandestino de descodificadores de comunicaciones telemáticas (art. 286)

4. Corrupción privada (art. 286 bis)

5. Blanqueo de capitales (art. 502)

4. Delitos contra las Haciendas públicas y contra la Seguridad social (art. 310 bis)

5. Delitos relativos al urbanismo y el medio ambiente:

1. Delitos urbanísticos (art. 319.4)

2. Delitos de contaminación ambiental:

1. De contaminación (arts. 327 y 328.6)

2. Mediante radiaciones ionizantes (art. 343.3)

3. De riesgos provocados por explosivos y otros agentes (art. 348.3)

4. Delitos contra la Administración

5. Cohechos con funcionarios nacionales y extranjeros (art. 427.2 y 445.2)

6. Tráfico de influencias (art. 430)

3. Instrumentos de prevención y evitación

Para prever y evitar la comisión de los delitos precedentes por administradores, representantes legales o dependientes de personas jurídicas, en nombre o por cuenta de ellas y en su provecho, se requerirá en términos generales seguir las siguientes pautas:

1.º Tener una cultura empresarial claramente establecida, actualizada y permanentemente difundida en los distintos niveles, relativa al estricto cumplimiento de la legalidad en todos los sectores del ordenamiento jurídico afectados por la actividad societaria, así como los principios éticos que la inspiran o complementan como los llamados «códigos de buen gobierno». Dicha cultura debe además basarse en el convencimiento de la rentabilidad económica a medio y largo plazo de la sumisión a la Ley y a la ética, pues cualquier desviación en tales ámbitos suele constituir en último término una contingencia de contenido económico (multa, responsabilidad civil, gastos procesales, etc.).

Se hace referencia a la Ley en general y no solo y de inmediato a las leyes punitivas, porque casi todos los tipos penales imputables a las personas jurídicas (que no son ni asociaciones ilícitas ni mucho menos organización criminales), cuando no llegan a ser «tipos penales en blanco» tienen abundantes elementos jurídico-normativos, esto es, elementos típicos que no son descriptivos de la realidad sino auténticos «hechos jurídicos», conformados además en otros sectores del ordenamiento jurídico de carácter administrativo, tributario, mercantil, civil, laboral, siendo el tipo penal una mera sobreprotección de bienes jurídicos definidos y defendidos primariamente en sus respetivos ámbitos, lo que significa que si se cumple dicha normativa básica no penal, será imposible que se incurra en responsabilidad criminal, pues el incumplimiento de tales obligaciones jurídicas extrapenales suele ser una condictio necesaria sed non sufficiens para que la conducta sea penalmente típica. Estos elementos jurídico normativos de los tipos penales son procesalmente cuestiones prejudiciales, de ordinario meramente incidentales a resolver por el juzgado penal (arts. 3 y 7 LECrim.).

Los delitos que no son leyes penales en blanco o no están afectados por elementos jurídico-normativos (estafas, insolvencias punibles, daños, cohecho público y privado) son tan evidentes, que no plantea dificultad alguna su previsión y evitación, en un ambiente de cumplimiento de la legalidad.

2.º Para velar por el establecimiento, desarrollo, difusión y control de efectiva vigencia de la cultura indicada, deberá existir una o varias personas o incluso un departamento (según la dimensión de la empresa) con actividades de información, intervención de operaciones, auditoria de cuentas y de gestión, etc. En determinadas circunstancias podrá acudirse a un control externo de calidad en este ámbito de cumplimiento estricto de la legalidad.

3.º Extremar y ampliar las due diligence en absorciones, fusiones, compra de sociedades y demás implicaciones en otras sociedades, a los efectos de detectar todo tipo de contingencias relativas a responsabilidades por incumplimientos de normas jurídicas o de contratos, en particular las que puedan suponer responsabilidades penales, a los efectos de lo previsto en el art. 130.2 CP[16] .

4.º Incluir en protocolos claros y concretos las recomendaciones precedentes, en el bien entendido que no basta con tener completos compliance programs o formales compliance officers para acreditar una buena organización y funcionamiento de la sociedad, pues en cada caso se verificará hasta qué punto tal apariencia correspondía a una realidad y, es más, en ocasiones el incumplimiento por parte de la organización de sus propias normas podrá ser un indicio claro de descontrol y de mal funcionamiento.

VI. BIBLIOGRAFIA

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- «La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del sujeto del Derecho Penal», CPC núm. 67, 1999, págs. 11 y ss.

- «La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de reforma del Código Penal de 2006», Estudios de Derecho Judicial núm. 117, CGPJ, 2007.

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- Fundamentos de Derecho Penal, Parte general, Tirant lo Blanc, Valencia 2010, págs. 575 y ss.

[1] El ap. 1 del art. 31 bis dispone: «en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercicio sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso». El ap. 5 del mismo artículo excluye de este ámbito de responsabilidad penal a diversas personas jurídicas de Derecho público o de Derecho privado (que «ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general»).

[2] Que son los siguientes: tráfico de órganos (art. 156 bis), trata de seres humanos (art. 177 bis 7), prostitución, corrupción de menores y pornografía infantil (art. 189 bis), descubrimiento y revelación de secretos (art. 197.8), estafa (art. 251 bis), insolvencias punibles (art. 261 bis), daños informáticos (art. 264.4), delitos relativos a las propiedades intelectual e industrial y al mercado y los consumidores (art. 288), blanqueo de capitales (art. 302.2), contra la Hacienda pública y la Seguridad social (art. 310 bis), contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis 4), urbanísticos (art. 319.4), contra el medio ambiente (arts. 327 y 328.6), emisión de radiaciones ionizantes (art. 343.3), riesgos por explosivos y otros agentes (art. 348.3), tráfico de drogas (art. 369 bis), falsificación de tarjetas y cheques de viaje (art. 399 bis 1), cohecho (art. 427.2), tráfico de influencias (art. 430), corrupción de funcionarios extranjeros (art. 445.2) y financiación del terrorismo (art. 576 bis 3).

[3] No tiene justificación alguna, por ejemplo, que no puedan imputarse a las personas jurídicas delitos tales comos las lesiones o muertes generalmente imprudentes sufridas por trabajadores derivadas de accidentes de trabajo o padecidas por consumidores de objetos o usuarios de servicios como los fraudes alimentarios, las calumnias e injurias vertidas en medios de comunicación, la apropiación indebida, la alteración de precios en concursos y subastas públicas, delitos societarios (en sociedades participadas), etc., etc. Como se aboga por la supresión del régimen de numerus clausus que permita imputar todos los delitos a las personas jurídicas, si cumplen los requisitos típicos del art. 31 bis 1, no se agota esta lista de omisiones más o menos imperdonables.

[4] Arts. 262.2, 294, 366 y 520.

[5] Arts. 194, 221.3, 298.2, 299.2, 371.2, 386 y 569

[6] Arts. 6 del Código deontológico de la abogacía española y 3.2 del Código de deontología de los abogados de la Unión Europea.

[7] Las demás penas, de las letras b) a la g), son las de «disolución de la persona jurídica (...)», «suspensión de sus actividades por un plazo no superior a cinco años», «prohibición» definitiva o no superior a quince años «de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito», «inhabilitación» para obtener beneficios fiscales o de la Seguridad social, para contratación pública, para obtener subvenciones y ayudas públicas, e «intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores(...)».

[8] Luego se alude a las teorías de SAVIGNY y GIERKE, por ejemplo.

[9] Previsiones del art. 11 CP: obligaciones jurídicas nacidas de la Ley, el contrato o la previa intervención; influencia en la no interrupción del curso causal natural de la acción u omisión de la persona física o, si se previere, en la no evitación del riesgo, y finalmente la equivalencia de la omisión con la acción a tales efectos.

[10] Tanto en el ámbito administrativo sancionador (SSTC 246/1999 de 19 de diciembre y 276) cuanto más en el estrictamente penal (SSTS 1256/2009 de 3 de diciembre, 558, 910 y 922/2010, de 10 de septiembre y 22 y 28 de octubre, entre las más recientes).

[11] La jurisprudencia del TS avala sin fisura esta concepción del dolo y las soluciones de presunción del mismo o de una extensión del concepto a las personas jurídicas por analogía, que son incompatibles con el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24 CE) y con el principio de legalidad de los delitos (arts. 4 CC y 4.1 CP, confirmados por SSTC 145/2008 de 10 de noviembre y 91/2009 de 24 de septiembre, y SSTS 554/2008 de 24 de septiembre y 69/2009 de 26 de enero, entre otras).

[12] Sobre la artificiosidad de otras opciones puede verse por todos GÓMEZ TOMILLO, Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el sistema español, Lex Nova, Valladolid 2010, págs. 97 y ss.

[13] ABANTO VÁSQUEZ, «Responsabilidad penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales», Revista penal núm. 26, 2010, especialmente págs. 4 a 7.

[14] LASARTE, Principios de Derecho civil I, Parte general y Derecho de la persona, Marcial Pons, Madrid 2010, págs. 294 a 298.

[15] Terminología empleada por GÓMEZ-JARA, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la reforma del Código Penal», Diario LA LEY «Especial reforma del Código penal», Madrid 23 diciembre 2010 págs. 8 y 9.

[16] Este precepto viene a neutralizar los posibles fraudes de Ley en busca de la elusión de responsabilidades penales de las personas jurídicas, fingiendo su «muerte» como medio de extinción de la responsabilidad penal, mediante operaciones de absorción, escisión, fusión u otra transformación societaria.

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