Desde la entrada en vigor de la última reforma penal, que introduce el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, han aparecido multitud de publicaciones sobre esta materia. Y en no pocas de ellas se hace una afirmación sorprendente: la de que los grupos de sociedades están sometidos al régimen de “consecuencias accesorias” del art. 129 CP. Analicemos esta afirmación en detalle.I
Recordemos brevemente el contexto de esta afirmación en el Derecho vigente desde las navidades pasadas:
- Las personas jurídicas son sujetos punibles respecto de una serie de delitos, siempre que se cumplan los requisitos del art. 31 bis CP. En estos supuestos, el Juez está obligado a imponer una pena de multa, y si se dan ciertas circunstancias (art. 66 bis 1 CP: sobre todo, riesgo de continuidad delictiva), una pena más grave. Las penas se recogen en el art. 33.7 CP.
- Los entes (empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas) sin personalidad jurídica no tienen responsabilidad penal, pero si han sido instrumentalizados para cometer un delito, el juez que condene al autor responsable penal de dicho delito puede adoptar consecuencias accesorias contra ellos (art. 129 CP).Esas consecuencias accesorias son casi:
- la suspensión de actividades,
- la clausura de locales y establecimientos,
- la prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se hubiese cometido, favorecido o encubierto el delito,
- las inhabilitaciones para subvenciones, ayudas, beneficios fiscales o de Seguridad Social y para contratar con el sector público; y
- la intervención judicial.
II
Pues bien: como decía, algunos autores (y entre ellos algunos de los más autorizados expertos en la materia) han afirmado que el art. 129 es de aplicación a los grupos de sociedades, que carecen de personalidad jurídica como tal.
En mi opinión, se trata de una interpretación rechazable, no sólo por las gravísimas consecuencias que implicaría, sino por ser contraria a la regulación legal vigente (por supuesto, la mención del art. 129 al grupo no implica que se trate de un grupo de sociedades). Sumariamente intentaré resumir los argumentos en los que apoyo mi posición.
1. Imponer las "medidas" del art. 129 a "grupos de empresas" supone imponérselas directamente a personas jurídicas. Discúlpenme por insistir en lo obvio, pero los grupos de empresas son grupos de personas jurídicas. En los Grupos de empresas la actividad empresarial es desarrollada normalmente por las concretas personas jurídicas (por más que pueda existir coordinación entre ellas).
2. Atiéndase a la naturaleza de las consecuencias jurídicas del art. 129. La conclusión es evidente si atendemos a las características de las consecuencias jurídicas de las que hablamos. ¿Es posible intervenir judicialmente un grupo de sociedades sin intervenir a las sociedades en sí? ¿Es posible clausurar los locales de un grupo de sociedades sin clausurar los de las sociedades en sí? La respuesta es negativa.
3. Argumentum a fortiori. La interpretación parte de una errónea concepción del juego de los arts. 31 bis y 129 CP. Los arts. 31 bis y 66 bis CP exigen una compleja serie de requisitos para que el Juez o Tribunal pueda aplicar las penas del art. 33.7 a una persona jurídica.
- El art. 31 bis exige prueba de que el delito ha sido cometido por un administrador o representante en nombre y por cuenta de la persona jurídica, y en su provecho; o que lo ha cometido alguien a su servicio, debido a la falta del debido control sobre él.
- El art. 66 bis supedita la imposición de las medidas más graves (precisamente las que permite aplicar el art. 129) a un triple juicio que demuestre que la persona jurídica muestra riesgo de reiteración delictiva; que indique que la sanción no es desproporcionada; y que la falta del debido control tuvo lugar en las capas más altas de la empresa.
Interpretar que si nos encontramos ante un grupo de empresas se puede aplicar el art. 129 (que exige tan sólo probar algo tan genérico como que la entidad "haya colaborado" en el delito, sin necesidad de todos los requisitos recién señalados) sería tanto como afirmar: "si se trata de una persona jurídica debe cumplirse toda esa larga lista de exigentes requisitos, pero si son dos o más que actúan en grupo, basta con que Su Señoría considere probado que la entidad ha colaborado, sin más". Evidentemente, se trata de una conclusión inaceptable: si los requisitos de los arts. 31 bis y 66 bis rigen para penar a UNA persona jurídica, ¡cuánto más no regirán si se trata de penar a VARIAS personas jurídicas integradas en un grupo de sociedades!
Como es evidente, la clave del problema reside en que el art. 129 permite imponer consecuencias gravísimas con una discrecionalidad inaceptable en un Estado de Derecho (2). Probablemente si el legislador hubiese sometido las medidas accesorias del art. 129 a un régimen de requisitos suficientemente exigentes, la cuestión de si son o no aplicables a un grupo de empresas tendría una relevancia menor. Pero como no es así, debemos analizar la cuestión con el mayor de los rigores técnicos.
III
Estos argumentos quedan aún más claros si atendemos a uno de los casos claros a los que sí procede aplicar las medidas del art. 129 CP: el supuesto de las Uniones Temporales de Empresas o UTEs.
Una UTE es una empresa sin personalidad jurídica: una entidad en la que participan dos o más empresas -estas sí dotadas de personalidad jurídica- para la realización de una concreta obra o servicio. Se trata de una realidad empresarial muy frecuente en ámbitos como la obra civil o la construcción. Estas entidades, pese a carecer de personalidad jurídica, cuentan con órganos propios, similares a los de una sociedad de capital ("Junta de empresarios" en vez de Junta General; "Comité de gerencia" en vez de Consejo de Administración, etc.); tienen establecimientos propios, un régimen tributario propio, etc.
Como podemos ver, en el caso de las UTEs las tres objeciones que acabo de señalar no son aplicables. Intervenir sobre una UTE aplicando las medidas del art. 129 no supone imponérselas a las personas jurídicas que participan en ella, sino sólo a una concreta empresa en la que participan (eso sí: una empresa carente de personalidad jurídica). Cabe clausurar los locales, de una UTE, suspender sus actividades o imponerle interdicciones sin que ello suponga clausurar los locales, suspender las actividades o imponer interdicciones a las empresas que la participan.
IV
De acuerdo, dirá usted, querido lector (o no). Pero inmediatamente surge la pregunta: ¿cómo resolver entonces los casos en los que un grupo de empresas, al ver sancionada una persona jurídica de su entorno con una pena interdictiva, comienza a desarrollar la misma actividad a través de otra persona jurídica del grupo, a la que transmite su cartera de clientes y sus medios productivos?
Ciertamente es un problema, aunque plantearse resolverlo mediante una intervención penal sobre todas las empresas del grupo es a todas luces desproporcionado. En muchos casos hablaremos de una sucesión fraudulenta en el negocio, que puede ser resuelta mediante las previsiones sobre transformación del art. 130.2 CP.
Art. 130.2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
V
¿Podemos extraer una moraleja de todo esto? Me atrevo a aventurar una: la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas nos plantea multitud de interrogantes, cuestiones nuevas y problemas de difícil solución. Pero esto no debe afligirnos: (1) Este texto, con mínimas variaciones, se publicó en GF Blog (24-11-2011), en el Portal http://legaltoday.com del Grupo Thomson Reuters Aranzadi.
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