viernes, 11 de marzo de 2011

Societas delinquere potest. Por José Miguel ZUGALDÍA ESPINAR.


Societas delinquere potest.

(Análisis de la reforma operada en el Código Penal español por la L.O. 5/2010, de 22 de junio)

Prof. Dr. D. José Miguel Zugaldía Espinar. Catedrático de Derecho Penal (UGR).

Versión ligeramente modificada del artículo publicado en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario nº 76 (2010) pág. 1 y ss. 

Agradecemos al autor su amable colaboración con el Proyecto RESP-PJ.

1.       Introducción

En la actualidad, el análisis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el debate sobre si se debe (desde el punto de vista político-criminal) y se puede (desde el punto de vista dogmático) exigir  responsabilidad criminal a las personas jurídicas se encuentra superado desde hace tiempo y resuelto en sentido afirmativo. En segundo termino, debe recordarse que aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los legisladores han hecho caso omiso del histórico e intenso debate académico sobre la capacidad de acción y de culpabilidad de las personas jurídicas –debate que en este momento omito por carecer ya prácticamente de sentido- y, por razones de necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal -admitiendo a las personas jurídicas- fundamentalmente para combatir la criminalidad económica organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica (esto es, en la necesidad de elaborar una teoría jurídica del delito –o teoría de la imputación- de la persona jurídica).

En efecto, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se ha propugnado desde Naciones Unidas y la Unión Europea. Concretamente, y desde la ya clásica Recomendación 18/88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros de los Estados Miembros del Consejo de Europa, en el ámbito de la Unión Europea son innumerables los Protocolos de Convenios, las Directivas y las Decisiones Marco en las que se obliga a los Estados miembros a imponer a las personas jurídicas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias de carácter penal o administrativo, en el ámbito de la protección de los intereses financieros de la Unión, los fraudes y falsificaciones de los medios de pago, la trata de seres humanos, los delitos contra el medio ambiente, el tráfico de drogas, los delitos contra los sistemas informáticos, la contaminación procedente de buques, la explotación sexual de niños o el terrorismo. Por ello no debe extrañar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas esté admitida ya en los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno (Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda, Islandia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, Suecia y Suiza). Se admite también  en el Corpus Iuris para la protección de intereses financieros la Unión Europea, en el Código Penal Tipo para Latinoamérica (desde la reunión de Panamá, 1998) y, de una u otra forma, en numerosos países latinoamericanos (Argentina, Chile, Cuba, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela).

A este movimiento de reforma penal se unió ya el legislador español de 1995 al introducir en el Código Penal las así llamadas “consecuencias accesorias” del antiguo art. 129 CP, aunque su naturaleza jurídica no estuvo nunca libre de polémica. En esta línea se profundizó posteriormente con la reforma operada por LO. 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo el art. 31, 2 CP: la finalidad del precepto -según la Exposición de Motivos de la LO. 15/2003- era la de “ampliar sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas” y para ello “se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. La verdad es que estas expresiones no dejaban lugar a dudas sobre cual era la voluntad del legislador en este tema.

Pero finalmente ha sido la reforma del Código Penal operada por la LO. 5/2010, de 22 de junio la que ha dado entrada definitivamente y sin  tapujos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admitiendo el principio ”Societas delinquere potest” (art. 31 bis CP). El Preámbulo de la reforma afirma en este sentido que “se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal o ataques a sistemas informáticos)”. La fórmula elegida –que entrará en vigor el 23 de diciembre de 2010- es la siguiente:

“En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

El precepto establece una responsabilidad criminal directa por la propia acción y la propia culpabilidad de la persona jurídica. Por la propia acción ya que las perdonas jurídicas son capaces de acción en cuanto que son destinatarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por dichas normas. Por ello pueden ser autoras de una infracción, esto es, pueden realizar “acciones” (contratos, adopción de acuerdos, etc.) que se expresan a través de las acciones de sus órganos o representantes, pero que son al mismo tiempo, jurídica, sociológica y criminológicamente, acciones de la propia persona jurídica y expresión de su específico obrar corporativo. Por su propia culpabilidad, ya que no es posible imponer una pena a una persona jurídica sin fundamentarla en un reproche culpabilístico frente a la misma (STC. de 11 de noviembre de 1991, Cuerda Riezu).  Ello se deduce, además, del hecho de que la atribución de responsabilidad criminal a la persona jurídica se realiza con total y absoluta independencia de que se identifique o no (“levantamiento del velo”) a la persona física que ha actuado en su seno (no se trata, pues, de un sistema basado en el “modelo vicarial” en el que la responsabilidad criminal de la persona jurídica depende de la previa responsabilidad criminal de la persona física que delinque en su seno); y se deduce también, sobre todo, en segundo término, del hecho de que la culpabilidad de la persona jurídica es independiente de la culpabilidad de la persona física que haya actuado en su seno (art. 31 bis, 3 CP). Por consiguiente, la responsabilidad criminal de la persona jurídica va a exigir siempre que lo que realiza una persona física (o varias integradas en un órgano de la sociedad) –esto es, el inevitable hecho de referencia de quien o quienes firman el documento, accionan la llave o adoptan en acuerdo- se le impute a una persona jurídica sobre la base de la infracción culpable de deberes que le competen precisamente a ella.
  
En particular, los criterios de imputación de un delito a una persona jurídica han sido ya elaborados en buena medida constitucional y doctrinalmente, así como legislativamente, en el ámbito del Derecho Comparado y de las instancias internacionales y pueden resumirse así:

1. Tipicidad.

A. La vertiente objetiva del tipo penal.

a. Es necesaria la existencia de una o varias personas físicas competentes (directivos o subordinados, individualmente o constituidos en órgano) vinculadas a la persona jurídica. Para imputar un delito a una persona jurídica no basta solamente con que haya delinquido quien se encuentre en el vértice o en la cima de la dirección de la misma. Si así fuera, recuerda Paliero, se violarían los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad -ocurriría aquí algo paralelo a lo que impide que el art. 31 CP (que regula el actuar en nombre de toro) pueda ser interpretado en el sentido de que de los delitos cometidos en el marco de una empresa respondan sus directivos.

b. La persona o personas físicas competentes deben realizar (como hecho de referencia) la vertiente objetiva de un tipo penal de acción o de omisión respecto del que esté prevista la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Una construcción coherente con los principios constitucionales y dogmáticos de los que partimos obliga a entender que el hecho de referencia de la persona física que lesione o ponga en peligro un bien jurídico y que, por ello,  sirva de base para la responsabilidad criminal de la persona jurídica, debe ser la conducta de una persona física que cumpla la vertiente objetiva de un tipo penal (acción, resultado, imputación objetiva).

c. La persona competente debe haber infringido los deberes que objetivamente le competen. Una acción de exceso no es expresión del poder de la persona jurídica ni puede ser finalidad de la sanción penal la evitación de acciones de exceso que el autor lleve a cabo con ocasión de su pertenencia a la organización: de lo contrario se estaría creando una especie de “deber de policía” auxiliar para la persona jurídica que seria injustificado y se estaría olvidando que el delito de la persona jurídica no se caracteriza por el aprovechamiento del poder de la sociedad por parte del autor, sino por el contrario, por la influencia del autor como consecuencia del poder de la persona jurídica. Con relación a los órganos con pluralidad de miembros debe regir la regla según la cual, cumplidos los restantes requisitos, la responsabilidad de la persona jurídica debe mantenerse aunque el autor del hecho haya vulnerado la división de competencias internas dentro de la empresa.     

d. Deben vulnerarse los deberes de la persona jurídica en el ejercicio de las actividades sociales (giro de la empresa). Esto es: debe existir una relación entre el hecho de referencia y las obligaciones propias de la empresa que se encuentren establecidas en normas (mandatos o prohibiciones penales o complementarias) de las que las personas jurídicas o a las sociedades sean destinatarias. Se entiende que el hecho de referencia se ha realizado en el ejercicio de actividades sociales cuando el acto se encuentra directamente relacionado con el tipo de tareas que la persona jurídica y el sujeto tiene competencia para realizar. Una “empresa” sin giro de empresa no pasaría de ser una organización o grupo criminal de los sancionados en los arts. 570 bis y ss CP.

e. Es necesario que se actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica. La persona física debe haber actuado en el seno de la persona jurídica y dentro de su marco estatutario, pues solo de este modo se podrá afirmar que estamos ante el ejercicio de actividades sociales. Ello hará posible, además, que la acción de la persona física aparezca en el contexto social como de la persona jurídica.

f. Todo ello debe hacerse en interés de la persona jurídica. Esta línea, que es la que prevalece en el campo del Derecho Comparado, se ha defendido también en la doctrina por Schünemann que destaca este criterio como delimitador de la responsabilidad de la persona jurídica. Distingue el autor citado entre la criminalidad de empresa (delitos que se cometen para la empresa, lesionando bienes jurídicos e intereses externos) y la criminalidad en la empresa (delitos que se cometen en el seno de una empresa contra ésta, contra otro trabajador o incluso contra un tercero –que puede ser la colectividad- en beneficio del autor), sosteniendo que únicamente el primero de los casos es susceptible de generar la responsabilidad del ente colectivo. Este criterio supone en definitiva trasladar en los criterios de imputación la fenomenología criminal más habitual en los delitos económicos dónde es normal que se produzca un desdoblamiento entre el autor del hecho de referencia y el sujeto titular de los intereses, que normalmente es una empresa. No tiene sentido, por ejemplo, criminalizar a una empresa por la actividad de lavado de dinero que, burlando los mecanismos de control de la misma empresa, realiza un empleado en beneficio propio. Tampoco tiene sentido castigar a la empresa  de alimentación en la que un trabajador descontento con las condiciones de trabajo, para perjudicar el crédito y buen nombre de la empresa, introduce en diversos envases unos ratones o unas cucarachas.
   
La actuación en beneficio de la empresa no debe entenderse en términos estrictamente económicos, sino en el sentido de que la actividad delictiva facilite de algún modo el funcionamiento de la persona jurídica o la consecución de su objeto social (actuación en su interés). El beneficio para la persona jurídica no tiene que concretarse necesariamente (aunque será lo mas probable y usual) en la obtención de ventajas financieras o ganancias económicas, bastando, v. gr., con la intención de conseguir una posición de ventaja para evitar la libre competencia, o con la intención de asegurar del funcionamiento o los objetivos de la empresa, por ejemplo, mediante la omisión de medidas de seguridad para los trabajadores. En el enriquecimiento, sin embargo, no se debe exigir necesariamente la existencia de una relación funcional con el giro de empresa ya que una de las finalidades de las sanciones a las personas jurídicas es la de privarlas de las ganancias ilícitamente obtenidas y, en este sentido, resulta indiferente que el beneficio esté o no relacionado con el giro de empresa (se utilizan contenedores de muebles metálicos para introducir droga en España). Tampoco se deberá excluir el enriquecimiento -sostiene Bacigalupo Saggese- si el hecho que da lugar al enriquecimiento genera la responsabilidad de la persona jurídica frente a terceros, es decir, si la persona jurídica incurre debido al hecho antijurídico en responsabilidad civil frente a terceros -aunque algunos autores proponen en estos supuestos la posibilidad de que ello sea tenido en cuenta en el momento de la determinación de la pena.

El requisito se cumple con tal de que la acción tienda a la obtención del beneficio, siendo a este respecto irrelevante que el beneficio se haya obtenido o no efectivamente.   

B. La vertiente subjetiva del tipo penal.

La exigencia de dolo o imprudencia por parte de la persona jurídica se deriva del principio de responsabilidad subjetiva (art. 5 CP) y se vincula al sistema de numerus clausus de punición de la imprudencia (incluso en los delitos de los que puede responder una persona jurídica) (art. 12 CP). La regla debe ser que la persona jurídica debe responder dolosamente o imprudentemente según los conocimientos (dolo) o desconocimientos evitables (imprudencia) de quien no debe realizar el hecho de referencia o debe vigilar su no realización por otros.    

Si la persona física con poder de dirección realiza un hecho (de referencia) que lesiona de forma imprudente un bien jurídico y el delito en cuestión no es punible en su modalidad imprudente, aunque haya existido culpa in eligendo (del directivo), el hecho debe permanecer impune para la persona jurídica; si la persona física (subordinada) realiza un hecho (de referencia) que lesiona de forma imprudente un bien jurídico y el delito en cuestión no es punible en su modalidad imprudente, aunque haya existido culpa in vigilando (al empleado), el hecho debe permanecer impune para la persona jurídica. Con ello se evita tratar a la persona jurídica peor que a la persona física.

2. Respecto de la culpabilidad, obvio es decir que no existe un único concepto a través del cual hacer culpable a la persona jurídica. Como ocurre también respecto de las personas físicas, estamos ante un tema dogmáticamente plural y libre. Por ejemplo, Heine (teoría del dominio de organización funcional sistemática) considera que el objeto de imputación a la persona jurídica es el aumento del riesgo propio de la actividad de empresa, de la que es garante en tanto que haya incurrido en una actividad de riesgo defectuosa (administración incorrecta del riesgo o defectuoso management del riesgo) y ese riesgo se haya realizado o concretado en lesiones o puestas el peligro de bienes jurídicos penalmente protegidos (realización del peligro típicamente empresarial). Por ello, la imputación como culpabilidad se referiría a una malsonante “culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial” (responsabilidad integral de la empresa en el tiempo por desarrollos sistémicos defectuosos de investigación, planteamiento, desarrollo, producción y organización). Los desarrollos de la culpabilidad empresarial proactiva (CEP) -las prácticas y los comportamientos corporativos son inadecuados para prevenir la comisión del delito- y la culpabilidad empresarial reactiva (CER) -reacción o respuesta corporativa frente al hecho delictivo- encajarían y serian coherentes con el modelo indicado. También la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos  (Gómez Jara/Bajo Fernández) se encuentran en la misma línea. Desde la teoría de la acción comunicativa (Vives Antón) se considera que el reproche de culpabilidad a la empresa se fundamentaría en la pretensión de obligatoriedad personal de de las normas penales también respecto de las personas jurídicas, por lo que una persona jurídica sería culpable cuando en el momento de la infracción normativa se pueda comprobar que a la persona jurídica le siguen siendo exigibles sus obligaciones por no haberse producido ninguna alteración imprevista y subsiguiente que haya convertido en imposible o, al menos, en inexigible personalmente –“empresarialmente”- la obligación adquirida (Carbonell Mateu). De todos modos debe recordarse y reconocerse aquí que la responsabilidad criminal directa de las personas jurídicas según su propia culpabilidad, ni tiene una fundamentación obvia, ni está subordinada al seguimiento de un esquema de pensamiento funcionalista: baste pensar que el exponente más característico del funcionalismo en materia penal, Günther Jakobs, considera que las personas jurídicas no pueden delinquir precisamente por no ser autoconscientes ni tener competencia comunicativa.

Precisamente por ello, los puntos de vista dominantes en esta materia se inclinan por lo que Tiedemann ha denominado "culpabilidad por defecto de organización" considerando (en una combinación armoniosa de la prevención general, tanto en la forma de disuasión frente a la colectividad, como en la forma del reforzamiento de la conciencia jurídica), que el fundamento principal  de la imputación a la asociación debe verse en la responsabilidad por la organización. Vincula este principio al modelo de la responsabilidad anticipada: “la persona jurídica será culpable siempre que -a través de sus órganos o sus representantes- haya omitido tomar las medidas de cuidado necesarias para garantizar un negocio ordinario, no delictivo, de la actividad de empresa”. Se requiere –según la doctrina dominante- que todo ello ocurra como consecuencia de haber omitido la persona jurídica -de forma contraria al deber- la adopción de alguna de las medidas de precaución y de control (defecto de organización) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal (y no delictivo) de la actividad de empresa. Se trata de que alguien no ha prestado la debida y razonable diligencia, conforme a las circunstancias del caso, para aplicar las medidas técnicas, organizativas y personales fundamentales para impedir los hechos. Rigen aquí las reglas generales que impiden considerar que haya existido una deficiente organización de empresa en los casos en los que, por ejemplo, los órganos de dirección de la persona jurídica han actuando ilícitamente pero con error de prohibición invencible (por haber sido mal asesorados tras solicitar un informe jurídico sobre sus posibilidades de actuación); cuando quien realiza el hecho de referencia no ha sido elegido por la persona jurídica sino impuesto por un tercero (v. gr. en el curso de una intervención judicial), cuando el hecho se ha llevada a cabo burlando los controles que garantizan una actividad lícita de empresa o cuando se ha actuado en contra de las órdenes de respetar la legalidad impartidas por los superiores.

La cuestión está íntimamente vinculada a los protocolos de minimización de riesgos delictivos y a los códigos de ética y conducta empresariales (responsabilidad social corporativa). Y es que, en todo caso, prevenir la aplicación del  el art. 31 bis CP requerirá, en la medida en que la culpabilidad de organización sea un presupuesto general para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que éstas organicen un sistema/gabinete de control interno de juridicidad (programas de cumplimiento o “compliance programme”) de la actuación de los órganos y de las personas a ellos subordinados dirigido por un responsable (compliance officer) con funciones de vigilancia, asesoramiento, advertencia y evaluación de los riesgos legales de gestión según los standars de conducta nacionales e internacionales (Bacigalupo Zapater).  

2. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español

1. Se trata de un sistema de responsabilidad criminal acumulativa. Esto es, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que actúen en su seno, ni a la inversa, ya que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no tiene por finalidad, ni está pensada, para evitar la asignación de responsabilidades individuales en estructuras jerárquicamente organizadas y complejas (como es la empresa).

2. Como hemos visto, se trata de un sistema de responsabilidad criminal directa. Por ello, la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el art. 31 bis, 1, aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Además, la concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que excluyan su culpabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá la responsabilidad penal de las personas jurídicas (arts. 31 bis, 2 y 3 CP).

Precisamente por ello, la persona jurídica puede ser perseguida a través de una denuncia o una querella dirigida sólo contra ella, esto es, sin necesidad de dirigir dicha denuncia o querella, al mismo tiempo, contra alguna de las personas físicas a las que se refiere el art. 31 bis CP.
 
3. El catálogo de posibles sujetos activos es limitado ya que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal (art. 31 bis, 5 CP).

En mi opinión, y por lo que a partidos políticos y sindicatos se refiere, la exclusión no abarcaría a  las empresas participadas por ellos.

4. Es un sistema de numerus clausus. Solamente se puede exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas respecto de un reducido número de delitos (vinculados básicamente al Derecho Penal económico) previstos expresamente en el Código Penal. Salvo error u omisión, se trata de las siguientes figuras delictivas: tráfico ilegal de órganos humanos (156 bis); trata de seres humanos (177 bis); prostitución y corrupción de menores (189 bis); descubrimiento y revelación de secretos (197); estafa (251 bis); insolvencias punibles (261 bis); daños informáticos (264); delitos contra la propiedad intelectual, el mercado y los consumidores (288); lavado de dinero (302); delitos contra la hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis); delitos urbanísticos (319); delitos contra los recursos naturales y medio ambiente (327 y 328); delitos relativos a la energía nuclear y las radiaciones ionizantes (343); delitos relativos a las sustancias que pueden causar estragos (348); delitos contra la salud pública (369 bis); falsificación de tarjetas y cheques (399 bis); cohecho (427); tráfico de influencias (430); corrupción de funcionarios públicos extranjeros e internacionales (445) y terrorismo (570 quáter y 576 bis).

Aunque no se prevea expresamente la aplicación del art. 31 bis CP, la referencia a “establecimientos” o “locales” en los delitos de venta de niños (art. 221 CP) y receptación (arts. 298 y 299 CP) lleva a pensar que en ellos, siempre que se cumplan los requisitos del mencionado precepto –que deben entenderse exigibles tácitamente- es posible la responsabilidad criminal a las personas jurídicas. No ocurriría los mismo –sin que se acierte a comprender la razón- en los delitos de manipulación genética (art. 162 CP), alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP), resistencia a entidades u organismos inspectores (art. 294 CP), delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 318 CP) y delito de asociación ilícita (art. 520 CP), donde el Código Penal sólo contiene una referencia expresa al art. 129 CP (reformado).  La relación de delitos en los que cabe exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas se ha ampliado a los de alteración de precios y uso de información privilegiada en virtud de la LO. 3/2011, de 28 de enero, de Reforma del Régimen Electoral General.  

5. El sistema que cuenta con su propio catálogo de penas. Se opta en este punto por el sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el artículo 66 bis. Debe tenerse en cuenta que cuando una persona jurídica comete un delito, debe ser castigada en todo caso con una pena. Aunque para la determinación de dicha pena se admite cierto arbitrio judicial (elección de la pena, duración de la misma, etc.), el castigo en sí de la persona jurídica no es facultativo. Por utilizar terminología legal, la expresión “podrá imponer” del antiguo art. 129 CP ha dejado su lugar a la de “se le impondrá” en los tipos de la Parte Especial. 

En particular, el art. 33, 7 CP establece las penas que se pueden aplicar a las personas jurídicas.(penas todas ellas graves y a las que, en un lapsus, el art. 570 quáter llama “consecuencias”). Se trata de la multa, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de sus actividades, la clausura de sus locales y establecimientos, la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social y la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

El art. 53, 5 CP establece que podrá ser fraccionado el pago de la multa impuesta a una persona jurídica, durante un período de hasta cinco años, cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquélla o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general. Si la persona jurídica condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo que se hubiere señalado, el Tribunal podrá acordar su intervención hasta el pago total de la misma. Es decir: el legislador español ha sido muy cuidadoso para evitar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas pueda afectar a terceros no implicados en la actividad delictiva. 1. Los derechos de trabajadores y acreedores se salvaguardan con la pena de intervención de la empresa o el fraccionando el pago de la pena de multa cuando su cuantía ponga en peligro la supervivencia de aquella o la estabilidad de los puestos de trabajo. 2. Los derechos de los accionistas se protegen a través de la acción social o individual de resarcimiento por el incumplimiento de los deberes de diligencia, fidelidad y lealtad de los administradores respecto de la sociedad (art. 133 LSA). 3. Los derechos de los terceristas (el propietario del local que se clausura a la empresa arrendataria) se protegen (evitando la “sanción de local”) ya que, v. gr., se otorga al arrendador el derecho a resolver de pleno derecho el contrato de arrendamiento (art. 35 LAU).

6. Para la determinación de la pena, el art. 66 bis CP establece reglas específicas entre las que destacan su necesidad para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos; sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores; el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control; si la persona jurídica es reincidente y si se la utiliza instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales (entendiéndose que se está ante este supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal).

7. Al mismo tiempo, se prevé que en el delito de la persona jurídica puedan concurrir circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. En este sentido, el art. 31 bis, 4 CP establece que sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas el haber confesado la infracción, el haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas nuevas y decisivas, el haber reparado o disminuido el daño causado por el delito y el haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
 
8. Al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión (art. 130, 2 CP).

9. Respecto de la responsabilidad civil ex delicto, el art. 116, 3 CP establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.

3. Valoración global de la reforma

La reforma del Código Penal, en lo que a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se refiere, merece una valoración global positiva. Analizaremos por separado lo que consideramos sus puntos fuertes (sus aciertos) y sus puntos débiles (errores en los que parece haber incurrido). 

A. Puntos fuertes de la reforma

a. Desde el punto de vista político criminal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas era necesaria para llevar a cabo un intento serio de lucha contra la corrupción y la criminalidad económica organizada, al tiempo que da satisfacción a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia (Naciones Unidas, Unión Europea).

b. Desde una óptica constitucional, la persona jurídica responde por su propia acción y por su propia culpabilidad –respetándose así los principios de personalidad de las penas y de culpabilidad. Ni se responde por el hecho de otro, ni la responsabilidad es objetiva.

c. También merece una valoración positiva la derogación  del art. 31, 2 CP ya que en el contexto de una reforma que admite la responsabilidad criminal directa de las personas jurídicas, este precepto carece de sentido.

d. El art. 31 bis CP establece lo que se conoce con el nombre de un sistema de “doble vía”. En efecto, el precepto diferencia según se trate de un hecho realizado por directivos de la persona jurídica (art. 31 bis, 1, inciso 1) o de un hecho realizado por alguno de sus empleados (art. 31 bis, 1, inciso 2). Esta “propuesta dualista” tiene su origen en las Decisiones Marco de la Unión Europea, porque en las mismas se quiere diferenciar dos regímenes sancionatorios diferentes: uno más grave, cuando el hecho se ha realizado por directivos de la persona jurídica, y otro menos grave, cuando el hecho se ha realizado por otros empleados. Precisamente por ello debe tenerse muy presente la previsión del art. 66 bis, 1ª c) CP en el que se establece, como criterio para determinar la gravedad de la pena, quizás no con mucho acierto, “el puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control”.

B. Puntos débiles de la reforma

a. Defectuoso desarrollo del sistema de numerus clausus.

Como hemos tenido ocasión de ver, resulta dudosa la normativa aplicable a las personas jurídicas en los delitos de venta de niños y de receptación. Por otro lado, se ha excluido la aplicación del art. 31 bis CP –sin duda por error- en los delitos de manipulación genética, alteración de precios en concursos y subastas públicas, resistencia a entidades u organismos inspectores, delitos contra los derechos de los trabajadores (¡!) y delito de asociación ilícita. Se echa en falta también que no se admita la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en los delitos de corrupción entre particulares (art. 286 bis CP), máxime cuando en la Exposición de Motivos de la Reforma  se menciona a la corrupción en el sector privado como un caso en el que es evidente la necesidad de admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.

b. No se prevé la creación del delito de “testaferría” como garantía del funcionamiento del sistema.

La reforma no ha creado el delito de “testaferría” (que sí se preveía en el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2007). Se trata de una figura en el que destaca prioritariamente, no la responsabilidad criminal de la persona jurídica, sino la que se establecía para las personas físicas (administradores de hecho o de derecho) que abusaran del Derecho creando sociedades, empresas, asociaciones o fundaciones “pantallas” o “fantasmas” para encubrir actividades ilícitas. A través de esta figura delictiva se intentaba constituir una garantía del funcionamiento del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas (Quintero Olivares), ya que la impunidad de la conducta deja sin sentido cualquier sanción penal que se amenace o se adopte respecto de dichas sociedades.

c. Errónea y contraproducente previsión del “ne bis in idem”.

Aunque siempre es plausible que el legislador se preocupe por el principio de proporcionalidad de las penas, en el caso del art. 31 bis, 2, in fine CP, dicha preocupación resulta innecesaria, errónea y contraproducente ya que la desproporción del castigo de un hecho valorada sobre la base de la acumulación dos sanciones, exige que dichas sanciones hayan recaído por los mismos hechos, con idéntico fundamento y sobre la misma persona. Y eso no ocurrirá cuando por los mismos hechos e incluso con idéntico fundamento se imponga una pena (de multa) a una persona física y otra pena (también de multa) a una persona jurídica (aunque se trate de una sociedad mercantil con un solo socio) ya que, por definición, en estos supuestos no puede existir identidad de sujetos (ni de bolsillos con los que proveer al pago de la multa, dado que se trata de patrimonios jurídicamente diferentes). A la misma conclusión llegó el Consejo General de Poder Judicial cuando -en su Informe al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, y ante la misma previsión legislativa- afirmó que “parece que con esto se pretende evitar, más que la desproporción entre la pena y la gravedad del hecho, la posibilidad de incurrir en el bis in idem. Siendo la pena individual y personal, su proporcionalidad no se pondera en función de las penas que se impongan a otros sujetos, como sucede en los supuestos de coautoría o de coparticipación, sino en sí misma considerada. Así, es evidente que a la hora de individualizar las penas de multa a imponer a cada uno de los acusados, no se tiene en cuenta si la suma de todas ellas da un resultado desproporcionado”. El problema solo surgiría respecto de aquéllas situaciones en las que pudiera existir una comunicación entre los patrimonios de la persona jurídica y de las personas físicas que la integren (sociedades colectivas y socios colectivos de la sociedades comanditarias -art. 127 del Código de Comercio). Pero estas situaciones excepcionales no justifican la previsión del legislador, que carece de fundamento en la generalidad de los casos.

d. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal.

No se prevén causas de exclusión de la responsabilidad criminal específicas para las personas jurídicas, por ejemplo, reconociendo la virtualidad excluyente de la previa adopción de normas eficaces de prevención de delitos, ya que al contemplarse como atenuante (art. 31 bis, 4, d) CP), nada impide que dependiendo de su intensidad pueda tener efectos eximentes. Se trataría de potenciar la utilización de Protocolos de minimización de riesgos delictivos o Códigos de Ética y Conducta en la empresa. Concretamente, el Decreto Legislativo que Disciplina la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Italia, establece en su art. 6 que “si la infracción se ha cometido (por sujetos que no están en posición cúspide), el ente no responde si se prueba que el órgano dirigente ha adoptado, antes de la comisión del hecho, modelos de organización y de gestión idóneos para prevenir las infracciones penales de la clase que se han verificado”.

e. Insuficiencia del sistema de penas aplicables.

El catálogo de penas aplicables a las personas jurídicas se podría haber ampliado con las penas de amonestación pública o privada o publicación de la sentencia. No se ha decidido tampoco el legislador por la previsión de otras penas como las de caución de conducta, la vigilancia judicial o la obligación de adoptar medidas específicas para eliminar las consecuencias de la infracción que ha originado la responsabilidad (algunas de las cuales están previstas en determinadas Decisiones Marco).

f. Complejidad del sistema de determinación de la pena.

Resulta criticable que el art. 66 bis CP, que establece el sistema de determinación de la penas aplicables a las personas jurídicas, se haya contagiado (o inspirado) del casuismo desaforado del correspondiente art. 66 CP (para personas físicas). El sistema de determinación de la pena previsto en el art. 66 bis CP es, en efecto, de una gran complejidad y persigue más un trasnochado automatismo (tipo “dosimetría penal”) que el razonable (y razonado) arbitrio judicial.

g. Ausencia de sustitutivos penales.

Se echa en falta por parte del legislador penal español la previsión de algún tipo de sustitutivo penal o de mecanismo (v. gr. revisión condicionada de la sanción) que permita en determinados casos dejar total o parcialmente en suspenso durante algún tiempo la ejecución de la pena impuesta a la persona jurídica (o sustituirla por otra) -medida que podría ir acompañada de órdenes o reglas de conducta (modelo de los parágrafos 6 y ss. de la Ley austriaca sobre responsabilidad criminal de personas jurídicas de 2006).

La previsión del fraccionamiento del pago de la multa impuesta a una persona jurídica (art. 53, 5 CP) es una modalidad de ejecución de la pena  que no alcanza a conseguir los fines de los sustitutivos paneles.

h. Ausencia de un estatuto procesal-penal de la persona jurídica.

En el ámbito del Derecho Procesal Penal, la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas abre unas perspectivas amplísimas relacionadas con temas capitales del proceso penal (representación, capacidad en juicio, garantías del debido proceso, etc.). Sin embargo, la reforma no contempla ningún tipo de previsión procesal para llevar a la práctica la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Tal ausencia explicó que el Consejo General de Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal de 2006, pusiera de manifiesto la inadaptación del conjunto de las instituciones procesales penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Una reforma del Código Penal de esta importancia debiera ir acompañada, se afirmaba, de una modificación de la LECrim. que adaptara los procesos penales al fenómeno de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al presentar unas peculiaridades propias que  presumiblemente van a plantear problemas a los Tribunales para los que serán insuficientes las previsiones de la LECrim. y del derecho supletorio -la LECivil, principalmente.

Es cierto que normalmente, en todos los países, las reformas penales para admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas han ido acompañadas de paralelas reformas procesales para procurar que el sistema ofrezca soluciones a los problemas que esa nueva realidad plantea. En algunos casos, las reformas fueron tremendamente parcas (el Derecho Penal francés se limitó a señalar que las personas jurídicas deben ser tratadas procesalmente, en la medida de lo posible, como si se tratase de personas físicas). En el polo opuesto, mucho mas detallados fueron los modelos de las leyes austriaca (Ley Federal de 1 de enero de 2006) e italiana (Decreto Legislativo de 8 de junio de 2001).  Pero aún así, debe reconocerse que la citada reforma procesal sería muy conveniente, aunque no es imprescindible para poder aplicar la reforma que se ha llevado a cabo, como lo demuestra el hecho de que los Jueces y Tribunales hayan podido aplicar -recurriendo a principios y reglas generales- las previsiones sobre responsabilidad criminal de las personas jurídicas establecidas en el antiguo art. 129 CP y en el derogado art. 31, núm. 2 CP con todas las garantías constitucionales.

Pese al silencio legal, cabe concluir que para el conocimiento de las causas contra las personas jurídicas rigen las normas generales: 1) En algunos casos, será competente el Tribunal del Jurado (LO. 5/1995, de 22 de mayo): v. gr. para el conocimiento de los delitos de cohecho; 2) En los casos en los que el delito esté conminado sólo con la pena de multa, serán competentes los Juzgados de lo Penal; 3) En los demás casos, será competente la Audiencia Provincial respectiva (art. 14, 3 LECrim.). En este último caso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial podrá interponerse –y esto es una buena noticia- el recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.  

i. Olvido de la transnacionalidad del fenómeno.

La reforma omite considerar que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas está íntimamente vinculada a la prevención de la delincuencia económica y la corrupción que son, básicamente, fenómenos transnacionales.

Si tendemos –en la línea preconizada por Fernando de los Ríos- a una comunidad de hombres libres en una sociedad económicamente disciplinada, resulta imprescindible el control de los mercados y de las operaciones económicas y financieras para prevenir los riesgos que genera. Esto se hace ya a nivel nacional a través de autoridades administrativas (Ministerio de Hacienda, Banco de España, CNMV, etc.) y judiciales (ahora con mayor intensidad gracias a la admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas). Pero a nivel internacional (global), el tema está básicamente desregulado, esto es, falto de Derecho y disciplina. El Banco Mundial es solo un banco; el FMI no tiene capacidad sancionadora. Por eso, lo más cercano a esta disciplina de lo que disponemos hoy en día es lo que se denomina la “gobernanza global”, que no equivale a un gobierno mundial, sino que es el resultado de un sistema internacional en el que pervive el modelo de los Estados soberanos pero combinado con un conjunto de instituciones multilaterales cuya capacidad decisoria sobre los temas internacionales varía significativamente. Es en este ámbito en el que deben encuadrarse los acuerdos de la Comisión Europea sobre el control de los mercados financieros o las Recomendaciones del Comité de Expertos  que ha dado lugar al Basilea-3. El futuro no debe excluir, además, la creación de Tribunales Penales Internacionales también para la criminalidad económica internacional.

No podía ir nuestro Código Penal tan lejos. Pero sí al menos ha debido pronunciarse sobre el tema de la determinación de la nacionalidad de las personas jurídicas (¿la de quien ejerce el control?, ¿la de su sede social?, ¿la del lugar donde se ha protocolizado?) como paso previo a la adopción de reglas de Derecho Internacional Penal que disciplinen la paliación del art 31 bis en el espacio (delitos cometidos por personas jurídicas extranjeras en España o en el extranjero y delitos cometidos por personas jurídicas españolas en el extranjero).






No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada